【刑事訴訟法】刑期合併-詹祐維律師

萬國法律事務所 詹祐維律師

小猴分別於：

（A）106年12月1日
（B）同年12月29日偷竊兩次

經檢察官先後發現 

（A）竊盜行為遭法院於同年12月30日判決宣告應處3個月有期徒刑確定
（B）罪之後亦遭法院宣告應處4個月有期徒刑確定


小猴又於
（C）107年1月1日再次偷竊

且檢察官後續又發現小猴於
（D）106年12月15日亦有偷竊行為，宣告應處3個月有期徒刑確定

小猴之刑期應如何計算？


一、被告應執行之刑期，應以法院決定之執行刑為準：

刑事案件中，法院如果是作成有期徒刑的有罪判決，主文內會寫上：「小猴犯竊盜罪，處有期徒刑三月」等文字，此一就被告特定有期徒刑之宣告，即是「宣告刑」。

又對在一定期間內同時背負數刑事犯罪的被告，想像上是應該一起加總處罰，不過，刑法的功能畢竟並不僅止於處罰，如果被告並非觸犯重罪或其實多半是基於同一原因犯罪，例如因為長期飢餓連續竊盜多次，但卻因宣告刑很多，導致最後坐的牢比殺人還久，實在不太公平，因此刑法規定在有多數犯罪同時宣判的情形，法院會另外定一個「執行刑」，來決定最後要執行的刑期，而這個刑期多半會比所有宣告刑的加總還來少，以達成實質刑法的衡平，因此知道主動爭取定執行刑，以及知道最後定出的執行刑是否有計算錯誤，就很重要。

二、定執行刑之條件：

於被告第一次遭有罪判決之時點前所為之犯罪行為，皆應一併定執行刑： 

定執行刑之基本規範，是依刑法第50條規定：「裁判確定前」犯數罪者，合併處罰之，所以數個犯罪能不能定執行刑，判斷標準非常簡單，只要在第一個判決確定時間以前作成的犯罪，如果有遭有罪宣告，都會合併定執行刑。這樣的情況依定罪時間不同，還會有幾種分類：

所有行為同一時間全部由一個法院分同案處理： 

法院會直接於主文定應執行刑，例如：「小猴犯竊盜罪，處有期徒刑三月，又犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑四月。應執行有期徒刑五月。」

如果因為犯罪先、後發現，或是犯罪事實不同從而各犯罪行為並沒有於法院同時處理時： 

例如：上例小猴在分別在(A)106年12月1日、(B)同年12月29日偷竊兩次，經檢察官先、後發現，(A)竊盜行為遭法院於同年12月30日判決確定，則(B)犯罪行為遭定罪後，依刑法第53條及刑事訴訟法第477條規定，處理(B)犯罪之檢察官，即應主動向法院聲請裁定應執行之刑。

在能夠定執行刑之情形，原則上要由檢察官主動聲請，如果沒有幫忙聲請，依據刑事訴訟法第477條規定，受刑人或其法定代理人、配偶也要主動向檢察官申請，以爭取能夠降低刑期之機會。

不能定執行刑之情形： 

如果在第一次判決確定以後，又有再犯其他犯罪，此時即不屬於能一併定執行刑之情形，例如上例的小猴於106年12月30日遭判刑確定後，又於(C)107年1月1日再次偷竊，此時(C)的偷竊行為即使日後遭判刑確定，仍不會與(A)、(B)合併定執行刑。

三、執行刑之計算：

法院須在所有犯罪中宣告刑最重者以上，所有犯罪宣告刑以下，定應執行刑： 

例如上面小猴犯(A)罪遭判3個月、(B)罪遭判4個月，則法院應在4個月以上，7個月(4個月+3個月)以下，定

應執行刑5個月。

連續定執行刑之內在限制： 

在執行刑之計算上，因為刑期合併的限制只有以最初犯罪確定時點為準，因此常常會發生於定完執行刑，或甚至執行完執行刑後，又連續再定執行刑之情形：

例如：本件小猴遭分別犯(A)、(B)罪遭定5個月執行刑確定，嗣後又被發現於(D)106年12月10日亦曾經偷竊，經法院審判後宣告應處3個月有期徒刑確定，此時(D)罪亦須在與前面(A)、(B)罪一起定執行刑，而依上面的計算原則，法院計算刑期時能定刑的裁量範圍應是(A)、(B)、(D)罪一起計算的(參考註1)，即法院得於4個月以上，10個月(4個月+3個月+3個月)以下，定應執行刑。所以計算時，仍有可能發生法院最後定9個月有期徒刑之情形。

然而，因前面已經定過一次執行刑為5個月，而即使是把(D)罪宣告刑全部加上去，應該也只能到8個月(5個月+3個月)，但是最後定刑竟然定到9個月，已經使得後面的認定改變前面的判斷，並不合理，因此依據最高法院判例見解(參考註2)，此時法院對於刑期之判斷必須受有內在限制，最高刑期不得高於8個月。

易刑案件之合併執行： 

所謂「易刑」，是指基於刑事政策考量而以其他刑罰或處分代替原先判決宣告之處罰，以適度緩解自由刑對於人身自由之限制，最常聽聞的就是易科「罰金」(參考註3)或「社會勞動」(參考註4)，而因為易刑案件能以其他方式取代自由刑(坐牢)，則被告是否會因數罪併合之執刑致無法准予易刑，自屬關鍵：

全部案件都可以易科罰金、易服社會勞動之情形： 

依據刑法第41條第8項，均得易科罰金或社會勞動。

只有部分案件可以易科罰金、易服社會勞動的情形： 
依據刑法第50條但書原則上「得易刑之罪」不能與「不得易刑之罪」合併，刑期必須分開計算、執行，這樣的想法，是立基在對於不能易刑之被告而言，勢必必須接受自由刑(坐牢)，此時就其得易刑之罪，以有利被告之角度而言，自應分開計算，以避免應坐牢之刑期增加為是。然而，這畢竟是預設，對於有些被告而言，一次解決不用出來還要再負擔社會勞動或繳罰金，可能更為單純，故刑法第50條也規定，被告可以主動向法院聲請定執行刑，不過定執行之結果，依據大法官解釋的意旨(參考註5)，即不能再享受易刑，而必須執行有期徒刑。 

實務運作上的漏洞：先確定的案件得易刑時，得先執刑該部分後，再與後者合併定執行刑(參考註6)。 

上面的合併原則看似完整，但在實務運作上卻有個特殊的情形，因為如前所述，刑期之合併是不管有沒有執行完畢都會再定執行刑，而合併後之執行刑會將已執刑部分扣除(參考註7)，因此如果兩案合併的時候，「先確定」的案件能易科罰金或易服社會勞動時，如果被告「先搶先贏」先把易科罰金繳納或將社會勞動服完，此時縱然後面確定的案件不能易科罰金或社會勞動，被告仍得依刑法第50條但書向法院聲請定執行刑，並將已執行之部分於刑期中扣除。

但是，如過先確定的案件不能易科罰金或易服社會勞動時，就沒有辦法了，此時仍須回歸上面第1點的原則，即不合併分開執行或合併後執行自由刑(坐牢)，兩者選擇其一。

五、如何聲請定執行刑：

數罪中沒有得易刑之罪或均得易刑之部分： 

執行刑之聲請，依刑事訴訟法第477條第1項規定，原則上是由檢察官主動聲請法院裁定，不過如果檢察官沒有幫忙，被告或被告配偶也可以依刑事訴訟法第477條第2項規定，自行填具更定應執行刑聲請書，向檢察官請求向法院聲請。

數罪中僅有部分得處易刑之部分： 
此時依據刑法第50條但書，應由被告於判決確定後向檢察官聲請法院裁定執行刑(參考註8)。

當然，人都有反悔的時候，如果主動選擇定執行刑，依最高法院見解(參考註9)，應於法院第一審裁定作成前撤回聲請否則即不得撤回。

至於更定刑後，資料送至監獄核算累進分數，若已達假釋分數，報請法務部審核，若達到分數甚至可直接准予假釋，不需入監服刑。 

對於法院認定之救濟： 

依刑事訴訟法第403條第1項規定，對法院定執行刑之裁定有不服者，得抗告於直接上級法院，且抗告後如仍有不服，亦得再依刑事訴訟法第415條規定為再抗告。

最後的叮嚀，對於刑之加減合併之計算，如果對於計算的結果仍有疑問，建議還是找專業的律師作檢查動作，並適時向法院提出救濟，以避免自己白白喪失自己的權利。

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註1:最高法院59年度台抗字第367號判例：「數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第五十一條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。

註2:最高法院80年台非字第473號判例：「法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第五十一條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。」、同院99年台非自第30號判決亦同。

註3:我國易科罰金的要件為(1)犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，且(2)六月以下有期徒刑或拘役之宣告者。

註4:我國易服社會勞動的要件為(1)得聲請易科罰金的案件卻未聲請。(2)宣告刑為6個月以下有期徒刑或拘役，但不符合聲請易科罰金要件的案件。(3)罰金易服勞役且勞役期間未超過一年。

註5:詳參司法院大法官釋字第679號解釋

註6:相關爭議可以參見：法務部106年03月27日法檢字第10604506570號函。

註7:最高法院93年度台非字第298號判決：「又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢。」

註8:至於能不能於審判中請求法院直接合併定執行刑，最高法院105年度台上字第637號判決持肯定看法，但並未清楚說明依據。

註9:最高法院104年台抗字237號裁定：「受刑人於請求檢察官聲請定應執行刑後，得否撤回其請求及其撤回之期限為何，雖法無明文，然該規定係賦予受刑人選擇權，以維其受刑利益，並非科以其選擇義務，且數罪能否併合處罰既繫乎受刑人之意思，則在其行使該請求權後，自無不許其撤回之理。又為避免受刑人於裁定結果不符其期望時，即任意撤回其請求，濫用請求權，影響法院定執行刑裁定之安定性及具體妥當性，受刑人撤回請求之時期，自應加以合理限制。衡諸告訴或請求乃論之罪之告訴或請求，係請求追訴犯人之意思表示，而定應執行刑之請求，則係請求檢察官聲請法院定應執行刑之意思表示；且刑法第五十條第一項但書各款所列情形，非經受刑人請求，檢察官不得聲請定其應執行之刑，而告訴或請求乃論之罪，非經合法告訴或請求，檢察官不得起訴。是就同屬請求之意思表示，又同為合法啟動國家裁判權之必要條件而言….二者性質雷同。參照告訴或請求乃論之罪之撤回告訴或請求，依法必須於第一審辯論終結前為之，…並審酌定應執行刑之裁定以書面審理為原則，無須行言詞辯論，暨裁定除有特別規定者外，因宣示、公告或將其正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人時始發生效力等情，基於目的合理性解釋，除受刑人上揭請求之意思表示有瑕疵或不自由情事者外，應認第一審管轄法院若已裁定生效，終結其訴訟關係，受刑人即應受其拘束，不得任意撤回。…」